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发信人: coolfire (俺是农村人，不要欺负俺), 信区: CL
标 题: 刑事司法疑难问题专家谈（张明楷教授）
发信站: 荔园晨风BBS站 (2004年10月19日22:58:40 星期二), 站内信件
检察日报 2001-06-11 09:11:56
问： 普通侵占罪与盗窃罪如何区别？
张明楷(清华大学法学院教授):
盗窃是将他人所占有的财物变为自己所有，而侵占就是把自己占有的他人财物变成自己所
有的财物，简单地说，本人占有变成所有就是侵占，他人占有变成自己所有就是盗窃。所
以最核心的问题是判定财物由谁占有。
这里又涉及一个问题，究竟怎样判断占有。比如，一个人买东西回来，东西和钱包都放在
车筐里面，把车停放在自己所住的楼房旁边，拿东西时把钱包落下了，回去后想起来了，
再去找时，钱包不见了，这时行为人的行为是盗窃而不是侵占。再举一例，被害人要买电
脑等物，雇了一辆车，把东西放在车上，对司机说：“你在这里稍等一会，我们进去再买
点东西。”结果，从商店出来时，车已经开走了。这种行为是盗窃不是侵占。
另外，还要特别注意侵占罪中涉及的遗忘物问题，许多司法人员总是希望把遗忘物和遗失
物区分开来，区分的理由就是《民法通则》中有遗失物这一概念。对于这一点我是不赞成
的。遗忘物和遗失物是不可能区分开的，因为《民法通则》规定遗失物时《刑法》上还没
有侵占罪，如果遗忘物和遗失物区分的话，给人的感觉就是民法上取得遗失物要返还而取
得遗忘物就不必返还了，这是没有道理的。另一方面，二者如何区分？被害人知道忘在哪
里了就是遗忘物，不知道就是遗失物，行为人构不构成犯罪取决于被害人的记忆力的强弱
，被害人记忆力好的，行为人就构成犯罪，反之就不构成犯罪；假如被害人一开始忘记财
物丢在哪里，后来又想起来了，这又如何定性？一个行为是否构成侵占（遗忘物）罪，首
先要看行为人的主客观要件，它取决于被害人是否同意、是否承诺而不是取决于被害人记
忆力的强弱。所以对于遗忘物应作扩大解释：不是基于被害人的本意而脱离了自己占有又
没有被他人占有的都叫遗忘物。
问：怎样区分寻衅滋事中的强拿硬要财物与敲诈勒索、抢劫罪中的强取财物？
张明楷:要区分寻衅滋事罪与抢劫罪、敲诈勒索罪，首先得了解我国这种立法的思想和体例
。
任何国家都没有寻衅滋事这样一个罪，为什么呢？因为其他国家在处理这些犯罪的时候起
点很低，比如说：盗窃很少就可以构成，打人一个耳光就可能构成暴行罪或殴打罪，抢他
人的一点东西也可能构成抢劫罪或敲诈勒索罪，所以没有这个罪存在的必要。我国一直主
张惩办与宽大相结合，所以犯罪的起点很高，我国有《治安管理处罚条例》，国外是没有
的。我们有一些连治安管理处罚都不够的，在国外也可能是犯罪行为。
那么，《刑法》为什么要有一个寻衅滋事罪呢？这是考虑到，虽然有的人一次行为不构成
抢劫罪、敲诈勒索罪，可是他动不动就实施这种行为，立法时就是想把若干很轻微的行为
结合起来，把它们作为一个罪处理，所以有“随意殴打”这样的表述。这里的“随意”，
不仅是主观上的动机而且包含了客观上“多次”的含义。就强拿硬要财物来讲，涉及到三
个罪，即寻衅滋事罪、敲诈勒索罪和抢劫罪。敲诈勒索罪也可能使用暴力，这没有任何争
议。在都实施了暴力的情况下，区分抢劫罪和敲诈勒索罪主要看这种暴力是否足以压制被
害人反抗的程度，足以压制被害人的反抗就是抢劫，反之就是敲诈勒索，这里的“压制”
不是从被害人本身的感受来看的，而是从一般人的角度来看的，实际上靠司法人员的判断
，也就是说，抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪中的强拿硬要财物，三者是由高到低的，
程度是由重到轻的，司法人员要充分发挥自己的主观能动性去加以判断。
在区分寻衅滋事罪与抢劫罪的时候，特别要考虑以下五个方面的因素：
一是暴力的程度，这点前面已经说过。
二是客观上取得财物的大小，这个数额的大小除了要考虑整体数额之外，还要考虑每一次
数额的大小。
第三是对象，即寻找的是什么样的被害人，像高年级的学生向低年级的学生要一点钱的，
通常不要定抢劫。我觉得刑罚适用于未成年人时的副作用要远远大于对成年人的适用。
第四点要考虑的是次数，但这要和其他因素联系起来考虑。
第五点就是行为人每次实施这种行为时，他的目的究竟是想取得多大的财物，是否夹杂着
其他的目的。有的人纯粹是“耍威风”，并不是想取得多大的财物，像这种情况，定寻衅
滋事更合适一点。
问：持有与使用假币罪应如何认定？
陈兴良(北京大学法学院教授)：
持有与使用假币罪是一个选择性罪名，行为人只要有其中的行为之一，且达到数额较大的
标准，即构成犯罪。如果行为人既持有假币，又使用假币，按持有、使用假币罪定罪，不
实行并罚。
持有，指的是拥有或所有，表现为主体与某一特定物的占有状态，随身携带、匿藏家中等
都属于非法持有的范围。
使用，指的是在经济交往中，使用伪造的货币。无论是用于购物、支付有偿服务，还是用
于赌博等非法活动，均应认定为使用。
持有假币是出售、运输假币的前提条件，如果能够查明行为人持有的目的是为了出售或运
输，就应定出售或运输假币。
刘祥林(北京市人民检察院第一分院研究室主任)：
实践中可能会出现这种情形，行为人在使用假币时被查获，其使用的假币数额没有达到数
额较大的标准，同时从其身上又搜出部分假币，这部分假币也未达到数额较大的标准。但
二者相加达到数额较大的标准，应当累计。定罪时可以考虑直接定使用假币罪，因为其持
有行为本身就证明了其使用的目的。
此外，根据最高法的解释，购买假币后使用构成犯罪的，以购买假币罪定罪从重处罚。出
售、运输假币构成犯罪，同时又使用假币的，实行数罪并罚
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遇神杀神，遇佛弑佛！没有什么能阻挡我前进的脚步！
※ 修改:·coolfire 於 10月19日23:01:34 修改本文·[FROM: 210.21.224.231]
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 210.21.224.231]
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